(1) 김건희- 명태규 휴대폰 통화를 명태규가 녹취..... 이걸 스피커폰으로 공개한걸 몰래 녹취-------- 언론에 공개

형법상 대화녹음은 대화란건 상대방에 공개한것이므로 몰래 녹음했다하더라도 죄가안된다. 그래서 재판에서 녹취록이 많이 쓰인다.. 그런데 이를 제3자에게 스피커폰으로 들려줬다? 공무상비밀이 아닌한 누설죄가 안될 것이다. 보통 정당한 의심의 이유가 있는 범죄사실을 폭로하는 것은 공무상비밀누설도 안된다. 

문제는 통신비밀보호법 3조를 말하는 것 같은데. 

통상 명태규가 김건희와의 대화내용을 틀어들려주었다면 이또한 명태규가 공개한것이므로 이를 몰래 녹음했어도 합법이라고 생각할 수 있다. 스피커폰으로 틀어주는건 전기통신도 아니다. 그러므로 감청도 아니다. 음성대화내용 자체는 통신사실확인자료도 아니다. 

그러면 3조 후단의 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다."에 해당하나? 앞서 봤듯이 대화 일방이 몰래 녹음하는것은 비밀침해죄가 안된다. 통신비밀보호법은 형법상 비밀침해죄에 전기통신의 특수한 경우를 규정한 것으로 보인다. 명태규가 스피커폰으로 들려주는 걸 들은것 자체로 죄가된다고 규정한 것은 아닐것이다. 따라서 이를 명태규 몰래 녹음했다 해서 죄가 될수는 없다고 본다.  

정보통신망법 역시 정보통신망에 의해서 전송되는 음성도 아니고 이미 녹음된걸 상대방이 들려주는 걸 녹음한것에 적용한다?  상식적이지 않은 해석이다. 대법원판례가 이미 이를 제한적으로 정보통신망 침입 등 부정한 수단 또는 방법의 경우로 한정하고 있다. 더구나 중대위법사실을 언론에 제보하는 것은 정당행위에 해당할 것으로 보인다.

[대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결](2) 정보통신망법 제49조에서 말하는 타인의 비밀 ‘침해’란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결 참조). 타인의 비밀 ‘누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 등 참조).

정보통신망법 제48조 제1항은 정보통신망에 대한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것을 구성요건으로 하지 않고 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어’ 정보통신망에 침입하는 행위를 금지하고 있다. 정보통신망법 제49조는 제48조와 달리 정보통신망 자체를 보호하는 것이 아니라 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보나 비밀을 보호대상으로 한다. 따라서 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀 침해 또는 누설’에서 요구되는 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에는 부정하게 취득한 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 직접 입력하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 행위에 한정되지 않는다. 이러한 행위가 없더라도 사용자가 식별부호를 입력하여 정보통신망에 접속된 상태에 있는 것을 기화로 정당한 접근권한 없는 사람이 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득·누설하는 행위도 포함된다. 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다.

2.  정당방위, 정당행위 해당 여부
어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적·합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7096 판결 등 참조).

상고이유를 판단한다. 
1.  정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은 제49조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하는 한편, 제71조 제11호에서 ‘ 제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자’를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 사건 조항에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 아래에서 살필 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법 목적과 규정 체제, 이 사건 조항의 입법 취지, 비밀 누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 이 사건 조항의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적·합리적 해석이기 때문이다. 
가.  형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 부합한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결 등 참조).
 
나.  정보통신망법은 ‘정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민 생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함’을 입법 목적으로 하면서( 제1조), 제2장과 제3장에 정보통신망의 이용촉진을 위한 규정들을, 제4장과 제5장에 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보 보호를 위한 규정들을, 제6장에 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 규정들을 두고 있다. 이 사건 조항은 제6장에 속해 있으므로 이 사건 조항을 해석할 때에도 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보라는 입법 취지를 충분히 고려하여야 한다. 따라서 정당한 방법으로 정보통신망을 이용한 결과 취득하게 된 타인의 비밀을 누설하였다 하더라도, 이는 이 사건 조항의 입법 취지인 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보와 무관하므로 이러한 행위까지 이 사건 조항의 처벌대상으로 삼는 것은 그 입법 취지에 비추어 처벌범위를 지나치게 넓히는 결과가 되어 부당하다.
 
다.  한편 비밀 누설행위에 대한 우리 형사법 전체의 규율 체계에 비추어 보아도, 이 사건 규정을 위와 같이 제한하여 해석함이 타당하다. 즉, 우리 형법은 제127조 공무상 비밀누설죄의 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’ 또는 제317조 업무상 비밀누설죄의 ‘의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등(此等)의 직에 있던 자’와 같이 제한된 범위의 행위 주체에게 특별히 비밀유지의무를 부과한 후 그 위반행위를 처벌하고 있을 뿐 일반적으로 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌하지 않고 있다( 정보통신망법 제66조, 전기통신사업법 제83조 제2항 등도 같은 방식으로 비밀 누설행위를 처벌하고 있다). 또한 형법 제316조 비밀침해죄에서는 이 사건 조항과 마찬가지로 행위 주체에게 특별히 비밀유지의무를 부과하고 있지는 않지만 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록에 대한 ‘봉함 기타 비밀장캄의 효과를 제거하는 경우에만 비로소 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 그 밖에 우편물의 검열이나 전기통신의 감청 등을 금지하고 있는 통신비밀보호법 제3조 및 전기통신사업자가 취급 중인 통신의 비밀을 침해하거나 누설하는 행위를 금지하고 있는 전기통신사업법 제83조 제1항도 모두 부정한 수단이나 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있을 뿐, 통신 또는 대화의 당사자가 그 상대방으로부터 정당한 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있지 않다. 이처럼 우리 형사법이 정당한 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있지 않음에도, 유독 누설 대상 비밀이 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 것이라는 이유만으로 정당한 방법으로 취득한 비밀에 대하여도 그 누설행위를 이 사건 규정의 처벌대상으로 삼아야 할 합리적 근거를 발견할 수 없다.
 

라.  또한 정보통신망법은 제28조의2 제1항에서 “이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하는 한편, 제71조 제5호에서 ‘ 제28조의2 제1항을 위반하여 이용자의 개인정보를 훼손·침해 또는 누설한 자’를 이 사건 조항의 위반자에 대한 법정형과 마찬가지로 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이처럼 개인정보의 누설행위에 대하여는 이 사건 조항의 비밀 누설행위와는 달리 ‘이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자’라는 제한된 범위의 행위 주체에게 특별히 개인정보에 대한 비밀유지의무를 부과한 후 비로소 그 위반행위를 처벌하고 있다. 그런데 이 사건 조항에 규정된 ‘타인의 비밀’이란 ‘일반적으로 알려지지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것’을 의미하므로( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조), 만약 이 사건 조항의 비밀 누설행위를 위와 같이 제한하여 해석하지 않는다면 정보통신망법 제28조의2 제1항이 개인정보 누설행위를 ‘이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자’에 한하여 처벌하도록 한 취지는 몰각되어 버린다. 

3.  이에 대하여 원심은, 정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해·도용 또는 누설’이란 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 침해하거나 그렇게 침해된 정보를 도용 또는 누설하는 것을 의미한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실에는 위 명단의 작성자나 그 취득 경위가 적시되어 있지 않고, 위 명단은 피고인이 성명 불상의 대학동창으로부터 이메일로 전달받은 것일 뿐이며, 설령 위 명단이 타인의 비밀에 해당하여 보호를 받을 필요성이 인정된다 하더라도 위 명단이 원래 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되던 것을 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 이 사건 명단의 작성자나 관리자의 승낙 없이 취득한 것이라는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 행위가 정보통신망법 제49조에 규정된 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정보통신망법 제71조 제11호, 제49조 소정의 비밀누설죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(2) 윤석열- 대통령실인물이 휴대폰 통화를 녹취-------공수처가 확보 or 언론에 공개

보통 범죄혐의를 수사기관에 통보하거나 언론에 공개하는 것은 정당해위로 용인된다. 물론 정당하게 위법사실을 의심할 근거나 그렇게 믿은데 정당한 이유가 있어야 한다.   

통신비밀보호법 

2조 

3. “전기통신”이라 함은 전화ㆍ전자우편ㆍ회원제정보서비스ㆍ모사전송ㆍ무선호출 등과 같이 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

7. “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.

11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

가. 가입자의 전기통신일시

나. 전기통신개시ㆍ종료시간

다. 발ㆍ착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

라. 사용도수

마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 

  제14조(타인의 대화비밀 침해금지) ①누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률

 제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하여서는 아니 된다. 

형법 제127조(공무상비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

공익신고자보호법 제6조(공익신고) 누구든지 공익침해행위가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 공익신고를 할 수 있다. 3. 수사기관

형법 제126조(피의사실공표) 검찰, 경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표(公表)한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 제14조(타인의 대화비밀 침해금지) ①누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하여서는 아니 된다.정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 형법 제127조(공무상비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다. 공익신고자보호법 제6조(공익신고) 누구든지 공익침해행위가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 공익신고를 할 수 있다. 3. 수사기관 형법 제126조(피의사실공표) 검찰, 경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표(公表)한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.